Des. Ricardo Dip

Um dos problemas molestos −não faltaria que se julgasse o mais grave deles− aflitivo do pensamento jurídico moderno e contemporâneo está na perda da prelação do significado de res iusta no conjunto de acepções análogas do termo «direito».

           Disso deriva o obscurecimento do conceito de determinação jurídica, tema que −justo é dizê-lo− foi, no entanto, felizmente relembrado e muito desenvolvido em nossos dias na autorizada obra de Juan Vallet de Goytisolo.

           Nos limites estreitos que correspondem a cada uma destas nossas brevíssimas exposições de toda semana, nesta série “Claves notariais e registrais”, dedicaremos algum tempo a considerar a determinação jurídica extrajudicial, primeiro, quanto à esfera do notariado, depois, à do registro público, representado por sua espécie doutrinariamente modelar, o registro de imóveis.

           Consiste a determinação do direito em um conjunto de operações da inteligência, sobretudo, mas também da vontade, em que se termina por aplicar o direito a um caso singular. Determinar o direito é determinar o justo em cada caso concreto, é «delimitar y configurar la res iusta, la cosa justa» (Vallet, Metodología jurídica, p. 393)

           Superado o simplismo com que se chegou a pensar que a aplicação jurídica fosse apenas o resultado mecânico de um silogismo, de que a norma legal era a premissa maior, e os fatos, a menor, desenvolveu-se a tese de que a aplicação do direito exigia o concurso, bastante mais complexo, da compreensão da norma e dos fatos, e de sua interpretação, é dizer, da mediação entre uns e outra.

           Põe-se aqui em saliência uma distinção que se foi desprezando entre, de um lado, a compreensão, e, de outro, a interpretação: o mais superficial dos exames, por exemplo (e é um exemplo bastante), dos julgados no Brasil contemporâneo evidencia que muito se fala em “interpretação do direito”, quase nunca em sua “compreensão”, parecendo reduzir-se todo o quadro de aplicação jurídica a uma concepção inadequada da interpretatio como leitura a-histórica dos textos normativos. Atenua-se −ou mesmo se extingue− a ideia de que a determinação do direito seja a realização do id quod iustum est, adotando-se, em vez disso, a ideia de que, sendo a lei o próprio direito, não há mais direito do que o resultante das letras da lei (positivismo legalista), ou que o direito é apenas o derivado das sentenças judiciais (positivismo judicial).

           Posta, contudo, a distinção entre compreender e interpretar, avista-se o dúplice objeto do que se deve compreender para determinar o direito, porque cabe tanto a compreensão da lei, quanto a compreensão dos fatos −fatos esses que vão apreciar-se sob uma perspectiva jurídica: «Es jurídico −disse Juan Vallet−todo hecho real, óntico, si, además, tiene una significación jurídica» (Metodología..., p. 400). Os fatos jurídicos apresentam elementos físicos e econômicos −assim destacou Francesco Carnelutti−, mas é preciso ir além e verificar o que neles possui qualidade jurídica (daí o conceito de «qualificação jurídica»). Pode falar-se em «tratamento jurídico do fato», «diagnosis del hecho» (Castán Tobeñas), «processo de concretização do fato» (Karl Engisch). O de que se cuida é de apurar, em cada caso, a qualidade própria que o inscreve no âmbito do direito.

           Suponha-se que Joaquim, um dado dia, ingresse, sem autorização, na casa de José; e, lá estando, é surpreendido em flagrante. Isso é um fato. Tem seus elementos físicos: Joaquim é uma pessoa; a casa é uma coisa. Mas isso ainda não nos dá a qualidade jurídica desse fato.

           Haverá, é certo, uma presunção a extrair desse fato físico. É doutrina de Carrara: «Entre mil que entram em casas alheias, estando abertas, e se escondem nelas, ou que se introduzem derrubando portas, escalando janelas ou utilizando chaves falsas, um só o fará apenas por motivos de amor, curiosidade ou espionagem; o mais comum é que o façam com intenção de furtar” (Programma…, § 2.239). No mesmo sentido, e por igual invocando essa doutrina do Mestre de Pisa, diz Weber Martins Batista: «Só é possível afastar a tentativa de furto quando o agente, surpreendido dentro da casa da vítima ou no ato de entrar na mesma, dá uma explicação razoável para o fato» (O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 39-40).

           Mas essa presunção pode afastar-se, por exemplo, ante a confirmação de que Joaquim ingressou na casa para restituir um livro que José lhe emprestara. Ou que Joaquim ali entrou para apagar um incêndio.

           Pronto. Bem se vê que o fato físico não basta para, por si só, definir a qualidade jurídica, por mais indique muitos de seus supostos.

           Prosseguiremos.