Des. Ricardo Dip
A consideração dos sentidos objetivo e subjetivo do conceito «jurisprudência dos tribunais» levou-nos à distinção entre a auctoritas iudicandi e a potestas iuris dicendi.
Apontamos −com apoio em lição de Vallet de Goytisolo (remetido, por sua vez, a indicações de, entre outros, Álvaro D'Ors e Rafael Domingo)− que, no processo romano, houve durante algum tempo a separação entre as funções de autoridade e de potestade. Ou seja, o juiz tinha autoridade, mas não poder (quer dizer, em observação de Vallet: o juiz sabe, mas não pode); por sua vez, o pretor não tinha o saber judicial (i.e., a auctoritas), mas a potestade soberana (imperium; ele não sabe, mas pode).
Já na época do processo extraordinário romano, essas funções se unificaram em uma só pessoa do juiz-magistrado, o que é também o modo prevalecente no estado moderno. Mas qual dessas funções é a mais própria do iudicare? Ouçamos Rafael Domingo: «(…) la función esencial del juez es y será decidir una controversia conforme a derecho y, esto es, evidentemente, propio de su saber, de su autoridad, aunque además atribuida actualmente la dirección del proceso y su ejecución, para las que son imprescindibles ciertos expedientes de potestad» (apud Vallet, o.t.c., p. 1.305).
Assim é que, os juízes, na expressão de Álvaro D'Ors, são declarantes do direito, e, ao declará-lo, satisfazem a uma função de autoridade, porque exercem nisso seu saber socialmente reconhecido (esse é o conceito orsiano de auctoritas). Com a potestas, os juízes «administram a justiça», ou seja, valem-se de faculdades imperativas para instruir os processos, conduzir-lhes a tramitação e executar seus juízos.
No âmbito próprio da determinação conflitual do direito −ou seja, distinguindo-se da determinação negocial (que é a própria da atividade extrajudiciária)−, há mais de uma correspondente função. Abdicando de alguns matizes (p.ex., o dos períodos históricos em que a função de advocare se distinguia da função de respondere), podemos limitar as funções próprias da determinação conflitual do direito às de advocare (incluindo a de postulare) e iudicare.
Consiste a determinação conflitual do direito em solucionar, em um caso concreto, a justa configuração de um conflito. Houve um tempo, assim o disse Vallet, em que se distinguiam, nas sentenças judiciais os resultandos (referíveis aos fatos; os resultata) e os considerandos (relativos ao direito; os consideranda), correspondendo ao que, hoje, costuma indicar-se como, respectivamente, matéria de fato e fundamentos de direito. E, depois disso, vem a conclusão da sentença, que determina quod iustum est −o que é ius, o que é direito, o que é a coisa justa no caso.
Há uma patente distinção entre o pensamento judicial expressado, comunicado, objetivado −seu texto, sua letra, seu dictum− e a formação desse pensamento na atividade imanente do julgador, o que Vallet designa deliberação.
Vejamos, a propósito, esta interessante meditação de Juan Vallet: «Una cosa es la meditada deliberación, pausada, solitaria, deliberativa, del jurista em su estudio, y otra muy distinta la exposición pública, estructurada, argumentativa de los resultados conseguidos con aquella» (Manuales de metodología jurídica, Madrid, 2004, III, p. 283).