Des. Ricardo Dip

         Continuemos a examinar o tema da jurisprudência pretoriana como fonte do direito notarial e registral.

         Ainda percorremos um caminho introdutório, relativo às noções gerais que interessam ao conceito e à divisão da «jurisprudência dos tribunais», e nesta exposição trataremos um pouco do relacionamento entre a jurisprudência em sentido objetivo ou externo (como produto ou resultado das decisões judiciais) e a jurisprudência em acepção subjetiva ou interna (ou seja, as próprias atividades judiciais interiores ou imanentes).

         Antes de passar a isso, façamos uma observação: o que se chama, entre nós, de «decisão dos tribunais» não se resume aos julgamentos colegiados, abrangendo os juízos monocráticos: umas e outras dessas decisões são decisões dos tribunais. E isso tem como consequente que o costume interpretativo se anuncia tanto numas, quanto noutras decisões.

         Há, pois, uma relação entre a jurisprudência dos tribunais e o costume interpretativo como fontes ambas do direito.

         Com efeito, p.ex., o disposto no art. 926 de nosso vigente Código de processo civil −«Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente»− testemunha prudentemente o valor do costume interpretativo.

         Já vimos que nenhum costume pode valer sem que seja conforme à razão, mas, uma vez firmado um costume na compreensão judicial do significado normativo de um texto de lei, não é de admitir que, sem confirmação bastante de que esse costume ofenda a racionalidade, caiba-lhe o menosprezo, com o sacrifício da segurança jurídica resultante da instabilidade da jurisprudência pretoriana.

         A preservação do costume interpretativo −que se indica no referido art. 926 do Código de processo civil− evita o risco do que Ivan Élissalde chamou de hermeneutisme, ou seja, um livre «expansionismo interpretativo», hermeneutismo que pode acarretar uma ilimitada infinitude da interpretação: «Seule la main de Dieu arrête la plume de l’interprète» (Critique de l’interprétation, Paris, ed. Vrin, Paris, 2000, p.24).

         É bem verdade que pode admitir-se uma «viragem jurisprudencial», mas não menos verdadeiro é o salutar juízo de que a constância das decisões seja fator de segurança jurídica e, por isso mesmo, justifique seu valor de criação normativa (cf. José de Oliveira Ascensão, O direito -Introdução e teoria geral, ed. Verbo, 4.ed., Lisboa, 1987, item 136, p. 251). Enfim, o abandono do costume jurisprudencial interpretativo (firmado na jurisprudência pretoriana) −suposto não seja hipótese de distinções quanto aos precedentes (distinguishing)− apenas se legitima diante de razões que não existiam ao tempo da formação do costume ou, quando mais, mediante a confirmação de conflito entre o costume e a racionalidade (veja-se Gustavo Just, Interpréter les théories de l'interprétation, ed. L'Harmattan, Paris, 2005, p. 225 et sqq.).

         Passemos, ainda que, primeiramente, num plano propedêutico, ao exame da relação entre a jurisprudência dos tribunais em acepção objetiva e essa jurisprudência em sentido subjetivo.

         Tenhamos em conta que, embora possa pensar-se, como já ficou visto, na ideia de «jurisprudência» ligada ao postulare, ao respondere e ao cavere, de modo que se admita a iuris prudentia dos advogados, dos promotores públicos e dos tabeliães, o conceito de «jurisprudência dos tribunais» diz respeito à iudicatio, o que é próprio do poder judiciário.

         A ideia de iudicare está melhor propositada ao suposto de uma determinação conflitual do direito (inter nolentes), embora, ainda que impropriamente, abranja, segundo a lei o indique, a jurisdição voluntária (iudicatio inter volentes), em que não há conflito, caracterizando-se, em verdade, uma determinação negocial do direito.

         Na mesma noção de iudicare, entretanto, pode dar-se, em alguma hipótese, a separação entre, de um lado, a auctoritas iudicandi e, de outro lado, a potestas iuris dicendi.  Vejamos, a propósito, esta observação de Juan Vallet: «En ciertas épocas y lugares esas auctoritas y potestas han estado separadas. El juez en ciertos tiempos y lugares ha sido un lego que, con su potestas, ha dado fuerza coercitiva al dictamen investido de la auctoritas del jurista que lo ha formulado determinando la solución jurídica del caso».

         Essa lição de Vallet está no segundo tomo de sua impressionante −não exagero aquí no uso desse adjetivo− Metodología de la determinación del derecho (Madrid, 1996, p. 1.303).

         A separação entre auctoritas e potestas, p.ex., deu-se na Roma clássica −em que o juiz sentenciava conforme a responsa anterior de um jurisconsulto−, na Baixa Idade média e em cidades italianas. Todavia, «lo más frecuente ha sido que exista la conjunción de auctoritas y potestas en jueces y tribunales» (Vallet).

         Seguiremos no assunto.