(da série Registros sobre Registros n. 450)

                                                             Des. Ricardo Dip

1.260.   Prossigamos na breve apreciação do que dispõe o art. 174 da Lei nacional 6.015, de 1973: “O livro nº 1 - Protocolo - servirá para apontamento de todos os títulos apresentados diariamente, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 12 desta Lei”, ou seja, os títulos, para as inscrições no ofício imobiliário, devem ser todos protocolizados (é dizer também: «prenotados»), salvo “os apresentados apenas para exame e cálculo dos respectivos emolumentos” (par. único do art. 12).

           Esse dispositivo, já se deixou dito, permite a realização efetiva da «prioridade» no registro de imóveis, o que resulta, de fato, a contar da mera inscrição do título no livro 1. Mas dizer prior in tempore, potior in iure −“o primeiro no tempo é o de melhor direito”− não significa resolver todos os problemas da vida do direito imobiliário, porque não se pode ladear o concurso de outras prioridades jurídicas, não apenas extrarregistrais, mas até algumas −dependendo de sua admissão legal− prioridades registrais (p.ex., a retroprioridade, a prioridade indireta, a permuta de lugar na ordem de prioridade, a hipoteca de proprietário, etc.).

           Abramos aqui um parêntese para relembrar um tanto as figuras da «retroprioridade» e da «prioridade indireta».

           Há duas espécies de «retroprioridade», ambas endógenas (equivale a dizer: tabulares). Uma, corresponde à eficácia substantiva da prioridade, retroativa ao tempo da prenotação, mas dependente da res effecta, ou seja, dependente da inscrição definitiva. Outra, a reserva de prioridade −categoria que não existe no direito brasileiro vigente, pela qual se tutela in itinere a formação do título registrável.

           Por sua vez, a prioridade indireta remete-se ao tempo do título em sentido formal, ao tempo inaugural do instrumento que se apresenta ao registro. Por isso, há quem a designe retroprioridade exógena (López de Zavalía). A propósito, veja-se o que dispõe o art. 5º da Lei argentina 17.801/1968 (de 28-6): “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”.

           Voltemos: a prioridade jurídica é um meio formal de resolução de conflitos de direitos que tenham por objeto um mesmo bem jurídico. Todavia, no quadro do direito imobiliário, há mais de um meio suscetível de adotar-se para a configuração dessa prioridade.

           Pensemos, por exemplo, nos direitos creditórios, em que, correntemente, há uma equivalência dos créditos (par conditio creditorum), de tal modo que eventuais preferências somente derivem da norma legal expressa que considere a relevância da natureza dos créditos (fiscal, trabalhista, alimentar etc.).

           Mais ainda, consideremos o fato de que, em alguns sistemas registrais, há uma «prioridade de lugar« −prioritas loci, Locusprinzip−, que é atribuição de um direito de preferência conforme a localização do registro nos livros tabulares. Assim acontece, por exemplo, com a reserva de grau hipotecário ou com a hipoteca do proprietário, mantendo-se espaços vazios nos livros registrais, de maneira que seu preenchimento posterior confere aquisição de preferência sobre os registros que ocupem local póstero, ainda que lançados estes últimos em data anterior.

           Já nos referimos, noutra exposição, ao hoje abandonado sistema de «morgadio», que torna indivisíveis, inalienáveis e impenhoráveis determinados imóveis, assim os excluindo de toda possível colisão de direitos, dada sua vinculação no âmbito familiar por tempo indeterminado.

           A indicação constante do art. 174 da Lei 6.015, acolhendo o juízo prior in tempore, potior in iure, tem relação com a categoria acidental, em sua espécie de tempo, mais exatamente de «tempo-duração», e é, dentre os vários meios possíveis de eleger como critérios para a solução os conflitos na esfera dos direitos reais imobiliários, o meio que vem mais beneficiado pela tradição jurídica. Esse critério cronológico efetiva duas prioridades, uma, substantiva, outra, formal. Aquela, a substantiva ou material,  secundum eventum finale,  garantida a partir do lançamento no livro do protocolo.

           Por sua vez, a prioridade formal ou adjetiva tem dois efeitos: um, o da preferência na qualificação, outro, o da clausura do registro.

           Pela preferência na qualificação, efeito da prioridade formal, tem-se que um título protocolizado se beneficia de vantagem sobre todos os que o sucedam na ordem de apresentação ao registro imobiliário, nada obstante não lhe sejam concorrentes no plano substantivo. Ou seja, há um direito subjetivo de qualificar-se o título antes de todos os outros de apresentação posterior, ressalvada a excepcional existência de previsão em lei de prazo muito exíguo para o registro de determinados títulos. Saliente-se, contudo, que a preferência temporal para a qualificação não é a mesma coisa que prioridade cronológica para a efetivação do registro, porque não se impede o registro de títulos, de apresentação póstera, desde que não se oponham a outros com inscrição antecedente. A preferência na qualificação é somente isso: qualifiquem-se os títulos pela ordem de seu ingresso no protocolo.

           O segundo efeito da prioridade formal é o da clausura do registro quanto aos títulos com apresentação posterior que sejam colidentes, é dizer incompatíveis, com um já antes prenotado. Ou seja, a prenotação de um título impede a inscrição definitiva de todos os que, com apresentação posterior, sejam conflitivos com o precedente.

           Esses dois efeitos da prioridade formal autorizam a referência a um «direito posicional» no protocolo, é dizer, um direito que emana consequentes com independência de seu conteúdo substantivo.

           Uma última referência, já antes tratada nesta nossa série “Registros sobre registros”, e que parece bem rememorar. Cuida-se das incompetências no lançamento do protocolo.

           Há variados modos dessa incompetência. Por exemplo, a territorial e a material. Todavia, aqui nos interessa referir ao vício propriamente de autoria em ofício competente secundum locum et materiam.

           Um exemplo conjectural: num determinado dia, uma pessoa estranha ao ofício imobiliário, resolve ela própria lançar um título no livro do protocolo.

           Haverá nisso nulidade? Absoluta? Relativa? Mista?

           Se se entender haja nulidade absoluta, (i) não pode o lançamento ratificar-se com efeitos retroativos, (ii) nem converter-se, transformando-se o lançamento inválido em outra prenotação que aproveite seus efeitos originários, (iii) tampouco reduzir-se, conservando-se somente a parte regular da prenotação viciada −p.ex., os dados do título.

           Diversamente, a nulidade relativa pode sanear-se tanto pelo decurso do tempo, quanto pelo meio comum da confirmação (ato de saneamento oriundo de quem tinha o direito de anular) ou ainda pela ratificação registral (aprovação, por quem tenha competência, de um lançamento tabular que padeça de ineficácia).

           Por fim, pode cogitar-se da nulidade registral mista (ouhíbrida), suscetível de adotar os dois regimes de nulidades, conforme o caso. Parece de todo plausível a adoção do critério do prejuízo evidente para distinguir a aplicação de um desses dois regimes. Dando-se a evidência de prejuízo com o ato registral nulo, deve impor-se o critério regencial da nulidade absoluta. Faltando-se evidência, deve permitir-se a ratificação, adotando-se, portanto, o regime da nulidade relativa. É a solução que aparenta ser mais razoável.