1. Introdução 

Indaga-se: é ou não viável juridicamente a celebração de “termo de reserva de imóvel” antes do registro da incorporação imobiliária no Registro de Imóveis?

O presente artigo gira em torno dessa questão. 

2. Interpretação teleológica de dispositivos da Lei de Incorporação Imobiliária 

A resposta à pergunta central deste artigo gira em torno da adequada interpretação dos arts. 32, caput, 66, I, da Lei de Incorporação Imobiliária (Lei nº 4.591/1964), inclusive levando em conta a alteração realizada no primeiro dispositivo pela Lei do Sistema Eletrônico dos Registros Públicos – Serp (Lei nº 14.382/2022).

Seguem os referidos dispositivos (negritamos os trechos modificados com a Lei do Serp): 

“Art. 32. O incorporador sòmente poderá negociar sôbre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: 

Art. 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos: (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022)

(...)” 

“Art. 66. São contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma do artigo 10 da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:

I - negociar o incorporador frações ideais de terreno, sem préviamente satisfazer às exigências constantes desta Lei;

(...)” 

Entendemos que os dispositivos acima precisam ser interpretados teleologicamente, levando em conta as motivações históricas, políticas e ideológicas dos preceitos.

Sob essa ótica, o espírito dessas normas consiste em impedir “golpes” à coletividade por aventureiros que “vendem imóveis na planta”, embolsam o dinheiro dos adquirentes e, depois, desaparecem sem entregar as obras.

A razão de ser da Lei nº 4.591/1964 ao disciplinar a incorporação imobiliária é exatamente proteger interesses individuais homogêneos, dificultando esse tipo de golpe. Trata-se de uma lei importante no histórico brasileiro de tutela coletiva de direitos.

Essa preocupação está presente em outros países, mas cada um adota uma solução diferente.

No Brasil, a opção foi pela criação do instituto da incorporação imobiliária, exigindo prévio registro de incorporação com comprovação de idoneidade financeira e moral mínima do incorporador e estabelecendo mecanismos de insurgência dos adquirentes no caso de atrasos no andamento das obras.

Na Argentina, porém, optou-se por um modelo de seguro, conforme averbado por Carlos E. Elias de Oliveira e Flávio Tartuce, in verbis1: 

O regime jurídico para as situações protoedilícias - ou, no linguajar espanhol, situações de prehorizontalidad -, oscila a depender do País. Na Argentina, por exemplo, o seu novo Código Civil (Código Civil y Comercial de la Nación) promoveu mudanças no seu mecanismo de proteção dos adquirentes de imóveis “na planta”, passando a exigir do empreendedor a contratação de um seguro obrigatório para cobrir eventuais prejuízos. 

O fato é que o objetivo da norma é impedir que empreendedores “embolsem” dinheiro dos adquirentes sem efetivamente entregar as obras, tudo dentro do reconhecimento de que a recuperação do dinheiro pago será praticamente impossível. Enfim, a principal preocupação do legislador é, portanto, com o “bolso” dos adquirentes.

Além disso, o legislador também se preocupa com a transparência informacional, de modo a garantir ao adquirente que o imóvel a ser construído será entregue em conformidade com a descrição prometida.

É sob a ótica dessas duas finalidades (evitar perda do dinheiro pago pelos adquirentes e garantir transparência informacional) que se devem interpretar os dispositivos acima.

Entendemos, assim, que, em regra, negócios jurídicos destinados a transferir imóvel a ser edificado (“alienação” na planta) ou a onerá-lo só podem ser realizados após o registro da incorporação imobiliária na matrícula.

Há, porém, duas principais exceções.

A primeira delas é quando se tratar de negócio realizado entre o incorporador e o proprietário do terreno (conhecido no mercado como “terreneiro”), por se tratar de pressuposto lógico para a realização a própria incorporação. Nada impede que o incorporador, em pagamento do terreno, obrigue-se a transferir futuras unidades autônomas ao terreneiro. A própria Lei nº 4.591/1964 reconhece indiretamente a legalidade desse negócio ao prever que o incorporador poderá comprovar sua titularidade de direitos sobre o terreno mediante “promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel” (art. 32, “a”, da Lei nº 4.591/1964).

A segunda delas é quando se tratar de contrato destinado a transferir ou onerar futuras unidades em uma das seguintes hipóteses:

a) ausência de dever jurídico do adquirente de entregar, diretamente, ao incorporador qualquer valor ou bem antes do registro da incorporação na matrícula do imóvel;

b) direito do adquirente de resolver o contrato se a especificação do imóvel e da construção indicada nesse contrato for diferente da que vier a constar do registro, visto que aí o incorporador terá descumprido seu dever de entregar o objeto pactuado.

Não importa o nome de batismo dado ao contrato acima. No mercado, é comum ouvir-se falar em um termo de reserva de imóvel, como se não se tratasse de um contrato destinado à alienação do imóvel. Esse termo é, na verdade, uma espécie de promessa de compra e venda ou, no mínimo, um contrato atípico destinado a futura alienação do imóvel, o que, na prática, desagua na mesma consequência: a de ter de respeitar a obrigatoriedade de prévio registro da incorporação.

Diante disso, indaga-se: haveria alguma forma de incorporador, antes do registro da incorporação, exigir que o adquirente, ao menos, desembolse o dinheiro da compra?

Enxergamos apenas uma solução: a de prever, no contrato, o dever de o adquirente depositar o dinheiro em uma conta notarial vinculada (escrow account), conforme art. 7º, § 1º, da Lei nº 8.935/1994 e art. 444-G do Código Nacional de Normas do Conselho Nacional de Justiça – CNN/CNJ (Provimento nº 149)2.

Nesse caso, o valor ficará custodiado por um tabelião de notas, com imunidade jurídica a constrições judiciais em razão do regime de patrimônio de afetação que impera sobre a escrow account notarial. E, como vantagem, o incorporador terá uma espécie de garantia mínima de solvência do adquirente com esse depósito de dinheiro, o que poderá ser utilizado pelo incorporador nas suas negociações pessoais com outros financiadores (como bancos).

Por fim, alerte-se ter sido totalmente irrelevante a mudança textual do caput do art. 32 da Lei nº 4.591/1964, pois ela apenas se limitou a aprimorar a redação do dispositivo na linha do que já se entendia anteriormente na prática. Veja novamente o cotejo das duas redações: 

Apenas se esclareceu que a vedação existente é apenas para negócios que se destinem a alienar ou onerar unidades “na planta” antes do registro da incorporação, e não para outros negócios que não possuam essa finalidade (ex.: alugar previamente futura unidades autônomas, a exemplo do que acontece com contratos de locação built to suit na forma do art. 54-A da Lei nº 8.245/1991).

E é inafastável concluir que o chamado “termo de reserva de imóvel” é, na verdade, um negócio destinado à alienação e, por isso, cai na vedação legal. 

3. Inviabilidade, por ora, de sanções penais ou pecuniárias. Cabimento de obrigação de não fazer. 

Não se pode negar que, atualmente, há um cenário de dúvida jurídica razoável acerca do tema em pauta, porque, no mercado, espalhou-se uma corrente interpretativa de que a alteração do caput do art. 32 da Lei nº 4.591/1965 teria permitido termos de reserva de imóvel em incorporação imobiliária.

E, quando há dúvida jurídica razoável, o operador do Direito precisa atentar para o que Carlos E. Elias de Oliveira designa de cindibilidade dos efeitos jurídicos: somente medidas repressivas desproporcionais não podem ser infligidas contra o particular3.

Afinal de contas, a existência de dúvida jurídica razoável decorre de uma certa omissão estatal em deixar clara a regra do jogo de modo prévio. Não pode o particular sofrer sanções por ter agido ao amparo de uma interpretação razoável da norma.

Sob essa ótica, consideramos totalmente desproporcional impor sanção de natureza criminal ou punições de natureza pecuniária (com inclusão de indenização por dano moral coletivo4) contra incorporadores que, antes do registro, celebram termos de reserva de imóvel, ao menos enquanto o cenário de dúvida jurídica razoável. Esse ambiente cessará quando sobrevier alguma norma específica ou precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Realçamos que eventual descumprimento de ordem judicial específica não atrairia o raciocínio aqui exposto, pois o infrator aí estará a arrostar um comando judicial.

É, porém, razoável e cabível eventual condenação de incorporadores a obrigações de não fazer em eventual ação coletiva (como uma ação civil pública).

O que não é admitir que, enquanto há dúvida jurídica razoável, o particular seja preso ou seja punido financeiramente por uma omissão estatal em deixar as regras do jogo claras previamente.

Carlos Eduardo Elias de Oliveira: Membro da Comissão de Reforma do Código Civil (Senado Federal, 2023/2024). Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Doutor, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). 1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB. Advogado, parecerista e árbitro. Professor de Direito Civil e de Direito Notarial e Registral. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no concurso de 2012). Ex-assessor de ministro STJ. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo (RDCC). Fundador do IBDCont (Instituto Brasileiro de Direito Contratual). Membro da ABDC (Academia Brasileira de Direito Civil), IBDfam (Instituto Brasileiro de Direito de Família),do IBRADIM e do IBERC.

Guilherme Gaya: Tabelião do 1º Tabelionato de Notas e 1º Ofício de Protesto de Joinville. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Ciências Jurídicas e Sociais - Universidad del Museo Social Argentino (Argentina). Especialista em Direito Notarial e Registral pelo Instituto Brasileiro de Estudos (IBEST). Especialista em Direito Processual (UNISUL/Rede LFG). Graduação em Direito pela Universidade Regional de Blumenau - FURB. Diretor Jurídico da Associação dos Notários e Registradores de Santa Catarina (Anoreg/SC).

Fonte: Migalhas