Ricardo Dip

            Deixou-se dito que, propriamente, determinar o direito (em sua acepção principal) é determinar o justo concreto; em outros termos, determinar, definir ou delimitar o que é concreta e singularmente justo num dado caso.

                Claro é que, se pensarmos na acepção secundária de «direito» como «lei», já, então, determinar o direito (ou seja, determinar a lei) é definir uma norma ou regra jurídica.

                Mas estamos aqui versando o direito como res iusta, a coisa particularmente, concretamente, singularmente justa.

                Há outros modos de expressar essa «determinação do direito» −que é o termo preferido por Juan Vallet de Goytisolo. Assim, por exemplo, «aplicação do direito a um caso», «individualização do direito», «sobredeterminação jurídica», ou ainda: «discricionariedade de caráter supletivo ou complementar» (Emilio Betti), «adaptação da norma ao caso» (Alípio Silveira), «concreção do direito» (Georges Kalinowski).

            Quando se pensa na determinação extrajudicial do direito −tomando-se o termo «extrajudicial» de maneira restritiva para significar «notarial e registral»­−, cabe ter em conta que essa determinação não consiste só na escolha de uma norma aplicável a dada situação singular, mas, isto sim, na eleição dessa norma como um discernimento na ordem dos fins −ordem teleológica− de um caso, hic et nunc, em que se descobrem um bem concreto a agir ou um mal, também concreto, a evitar. Tem razão Alipio Silveira em dizer que “o caso concreto não é um simples fato”, mas é algo que resulta da conexão entre a norma (incluídos os princípios) e a situação propriamente de fato.

            E é por isso que a experiência extrajudicial −sendo mais visível, quanto a este ponto, a experiência tabelioa do que a registrária− é uma experiência de toda a realidade singular, é uma experiência que não corresponde a um simples empirismo diante do fato bruto (Félix Lamas), porque está destinada a discernir concretamente o justo (ou jurídico) à luz de suas causas e, entre elas, nomeadamente, a causa final.

            De onde se vê que não é suficiente para a determinação extrajudicial do direito o mero conhecimento de normas­ universais, de que se pense extrair a coisa justa como simples dedução lógica, more geometrico, num modelo discursivo de “silogismo de gabinete”. É que da só evidência moral de que se deve agir o bem não se consegue inferir o bem concreto das situações singulares, se das singularidades se faz propositada abstração. Ou seja, é preciso apreciar os fatos. Doutra parte, não basta o conhecimento do fato, sem sua referência a princípios universais; isso apenas levaria ao empirismo ou situacionismo jurídico (Martínez Doral).

            Tem-se, portanto, que a determinação extrajudicial do direito exige tanto o conhecimento do universal, quando ainda o do fato em que, hic et nunc, por derradeiro, há de inventar-se (ou seja, descobrir-se) a possível determinação do justo: “El Derecho asciende de los hechos y casos de la vida a la norma, para descender después de la norma a los hechos y casos concretos” (Castán Tobeñas).

            Reitere-se que é mais fácil, quanto à esfera extrajudicial, ver tudo isso no campo específico do notariado, mas o que expõe nesse capítulo também se aplica ao plano do registral.

            Ainda que a determinação extrajudicial do direito se conclua por meio de um ato, convém que a correlata disposição para atuar não seja demasiado árdua, nem instável, não seja facilmente mutável, lábil  (facile mobile), senão que, o mais possível, essa disposição seja pronta, constante e facilitada, consequente de perseverante inclinação moral −a tendência de dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere), como se define a virtude da justiça− e também de um hábito intelectual próprio para inventar (é dizer, descobrir) o suum da justiça; e a esse hábito designa-se, propriamente, «prudência».