Uma pessoa incapaz, como uma criança ou adolescente ou alguém que perdeu a lucidez (arts. 3º e 4º do CC1), pode ou não fazer testamento?

Pense, por exemplo, em uma pessoa que tenha sofrido um acidente grave que lhe causou danos cerebrais. Ela, então, perde a plena lucidez. O único parente dela é um irmão extremamente rico, que sempre foi distante afetivamente e com quem, inclusive, sempre houve um ambiente da mais absoluta e insuperável antipatia, inimizade, desprezo e animosidade.

Imagine que um amigo de infância sempre tenha mantido proximidade afetiva, não medindo recursos nem esforços para sempre ajudar essa pessoa que perdeu a lucidez. Suponha que esse amigo, inclusive, é o único que cuida efetivamente dela, convivendo com ela diariamente e dispensando-lhe todo o amor.

Nesse caso, indaga-se: é ou não justo impedir que a pessoa que perdeu a lucidez possa fazer um testamento para deixar seu patrimônio para esse amigo?

Ou, nesse caso, teríamos de nos render à interpretação fria, isolada e literal de alguns dispositivos do Código Civil para negar esse testamento e, assim, estabelecer que a herança ficará integralmente com o irmão milionário, inimigo e distante afetivamente?

É isso que está em jogo quando discutirmos se pessoas incapazes podem ou não testar.

Exporemos, neste artigo, um novo caminho que, na quadra atual, viabiliza a elaboração de testamento por pessoas incapazes, com apoio, inclusive, no Direito Espanhol.

1. Corrente tradicional: descabimento do testamento e das substituições pupilar e quase-pupilar

Uma leitura fria e isolada dos arts. 1.858 e 1.860 do Código Civil (CC)2 negariam essa possibilidade, ao estabelecerem o caráter personalíssimo do testamento (o que é interpretado como a inviabilidade de o testador ser representado) e a incapacidade testamentária de quem tem menos de 16 anos, de quem é incapaz e de quem não tem pleno discernimento.

Além disso, o CC não prevê os institutos da substituição pupilar nem o da substituição quase-pupilar, ao contrário de outros Código Civis. É o caso dos Códigos Civis de Portugal (arts. 2297º e 2298º3) e de Macau (arts. 2.126 a 2.1294).

O tema foi brilhantemente tratado por Zeno Veloso5 e Flávio Tartuce6, cujos textos serviram de forte arrimo para nossas reflexões.

No Brasil, são nulas a substituição pupilar e a substituição quase-pupilar enquanto não sobrevier lei específica, conforme Zeno Veloso (2018) e Flávio Tartuce (2025).

Trata-se de o pai substituir-se ao filho incapaz, seja no caso de menoridade deste (substituição pupilar), seja nos demais casos de incapacidade (substituição quase-pupilar, também chamada de substituição exemplar, justinianeia ou ad exemplum pupillaris substitutionis).

Essa substituição dava-se para que o pai instituísse um sucessor testamentário do filho no caso de morte deste. Em outras palavras, o pai, por testamento próprio, indicava um sucessor testamentário a ser beneficiado com os bens do filho no caso de morte deste: o pai substituía o filho na disposição mortis causa dos bens deste. Zeno Veloso (2008) exemplifica: “Se meu filho Pedro falecer dentro da pupilar idade, seja seu herdeiro Paulo”.

A substituição pupilar perdia a eficácia com a maioridade do filho, pois, a partir da daí, cabe-lhe dispor dos próprios bens por testamento. A ideia era que o filho, se viesse a falecer antes da maioridade, pudesse ter um testamento.

Zeno Veloso (2018) demonstra que os institutos das substituições pupilar e quase-pupilar descende do direito romano (aproveitamos para trazer excerto do Institutas, de Justiniano, sobre o tema em nota de rodapé7), chegou a ser admitido no Brasil antes do CC/1916 com base nas Ordenações Filipinas e com menção na Consolidação das Leis Civis (de Teixeira de Freitas)8, foi contemplado no antigo Código Civil português de 1867 e é admitido no atual Código Civil Português (arts. 2.297 e 2.298), no Código Civil espanhol (arts. 775 ao 7779, com a observação de que o art. 776 veio a ser revogado em 2021 pela lei espanhola de pessoas com deficiência10 e previa a substituição quase-pupilar, tudo por conta da diretriz de que pessoas com deficiência podem manifestar sua vontade com o devido apoio, se necessário), no Código Civil de Macau (arts. 2.126 e 2.127).

Todavia, o atual Código Civil brasileiro não disciplina os institutos, pelo que não são cabíveis.

2. Corrente moderna: o cabimento de testamento por pessoas incapazes

Entendemos que os art. 1.858 e 1.860 do CC precisam ser interpretados sistematicamente com os arts. 1.691 e 1.748 do CC, com o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), tudo sob a ótica do princípio da vontade presumível11.

Temos que, no Brasil, é viável que a pessoa incapaz (seja por menoridade, seja por outra causa nos termos dos arts. 3º e 4º) possa, com autorização judicial específica, elaborar um testamento. O juízo só autorizará o testamento se constatar compatibilidade das cláusulas testamentárias à vontade real ou presumível da pessoa incapaz.

Para identificar essa vontade real ou presumível, o juízo levará em conta diversas provas, como o histórico da pessoa antes da incapacidade, o grau de afetividade com diversos familiares etc.

O fundamento é a exigência de autorização judicial para atos além da mera administração no caso de menores ou incapazes (arts. 1.691 e 1.748 do CC), além dos dispositivos nacionais e internacionais destinados a reconhecer a vontade das pessoas com deficiência mental ou intelectual (como o Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei nº 13.146/2015 – e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência – Decreto nº 6.949/2009). Assim, o art. 1.860 do CC, que veda testamento por incapazes, é flexibilizado com essa interpretação sistemática com essas outras normas.

Fazemos uma ressalva. Para algumas correntes, pessoas que perderam a lucidez não seriam mais incapazes desde o Estatuto da Pessoa com Deficiência, se tal decorrer de deficiência mental ou intelectual. Mas não é essa corrente que prevalece (STJ, REsp n. 1.884.638/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJEN de 22/5/202512). O instituto da incapacidade, ao contrário do que sugerem essas correntes, não serve para abafar a liberdade da pessoa, impondo-lhe um modelo de substituição de vontade.

Pelo contrário, o instituto da incapacidade, ainda mais depois do Estatuto da Pessoa com Deficiência, assumiu uma nova versão, “uma versão 2.0”, para garantir à pessoa que perdeu a lucidez por qualquer causa (inclusive por deficiência mental ou intelectual) a realização de suas vontades e preferências com os amparos que vierem a ser necessários.

Enfim, conforme defendemos, a pessoa incapaz pode testar na forma acima.

Imagine uma pessoa que tenha perdido a lucidez por conta de um acidente. Seu único parente é um primo distante, com quem ela não guarda nenhum afeto. Um amigo assume todos os cuidados da pessoa com deficiência mental, aumentando o vínculo afetivo entre eles. Nesses casos, em princípio, a pessoa com deficiência mental gostaria que, com sua morte, todo o seu patrimônio para aquele primo distante. É preciso, pois, reconhecer o seu direito a testar, observadas as cautelas já citadas.

A solução acima não é inédita.

Na Espanha, desde 2021, com a reforma legislativa promovida por sua lei sobre pessoa com deficiência13, há um caminho similar, com a diferença de que não há necessidade de autorização judicial. É o tabelião de notas que averigua a vontade da pessoa com deficiência ao elaborar o testamento, admitindo os expedientes que vierem a ser necessários para viabilizar que o testador expresse sua vontade, desejos e preferências.

Veja, a propósito, estes preceitos do Código Civil espanhol:

Artículo 663.

No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello.

Artículo 665.

La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

O Código Civil brasileiro merece avançar nesse sentido, adotando uma posição similar à da Espanha.

De fato, como destacou o Professor Flávio Tartuce14 – Relator-Geral, ao lado da Professora Rose Maria de Andrade Nery, da Comissão de Juristas para Reforma do Código Civil no Senado Federal15 –, o projeto de reforma elaborado por essa comissão (Projeto de Lei nº 4/2025) já sugere a positivação da substituição pupilar.

A Subcomissão de Direito das Sucessões, integrada pelos Professores Mário Delgado (Relator Parcial), Giselda Maria F. Novaes Hironaka, Gustavo Tepedino e Cesar Asfor Rocha, caminhou no mesmo sentido.

A Comissão de Juristas contou com a liderança dos Ministros Luis Felipe Salomão e Marco Aurélio Bellizze (Presidente e Vice-Presidente), ao lado do então Senador e atual Ministro Rodrigo Pacheco (autor da proposição e do ato que instituiu a Comissão de Juristas).

No Senado Federal, o tema deve ser tratado com a maior atenção possível, seguindo essa diretriz da Comissão de Juristas (da qual tivemos a honra de participar) com eventual aprimoramento inspirado na solução do Direito Espanhol.

Uma Comissão Especial de Senadores, sob a Relatoria-Geral do Senador Veneziano Vital do Rêgo, vem cuidando do tema. De modo mais específico, a Senadora Soraya Thronicke atua como a Relatora Parcial dos Livros de Direito de Família e de Sucessões.

Enfim, uma coisa é certa: embora atualmente entendamos que as pessoas incapazes já podem elaborar testamento (sob as condições defendidas acima), é conveniente que o texto legal avance para facilitar mais ainda.

Um dos caminhos é valer-se da intervenção dos tabeliães de notas, que são profissionais do Direito, fiscalizados pelo Poder Judiciário, selecionados em concursos públicos dificílimos, reconhecidos como profissionais jurídicos da mais alta capacidade técnica. E, eventualmente, pode-se também pensar em eventual homologação do testamento pelo Ministério Público, que atua como custos legis em proteção das pessoas incapazes.

Enquanto não se completa a Reforma do Código Civil, entendemos já ser viável garantir o legítimo direito das pessoas com deficiência, inclusive mental e intelectual, a testar, com os devidos amparos indicados neste texto.

Carlos Eduardo Elias de Oliveira: Membro da Comissão de Reforma do Código Civil (Senado Federal, 2023/2024). Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Doutor, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). 1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB. Advogado, parecerista e árbitro. Professor de Direito Civil e de Direito Notarial e Registral. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no concurso de 2012). Ex-assessor de ministro STJ. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo (RDCC). Fundador do IBDCont (Instituto Brasileiro de Direito Contratual). Membro da ABDC (Academia Brasileira de Direito Civil), IBDfam (Instituto Brasileiro de Direito de Família),do IBRADIM e do IBERC.

Fonte: Migalhas